A farsa sobre “não produzir prova contra si mesmo” – parte 2

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As decisões do Poder Judiciário influenciam a conduta social

Em julho de 2011 escrevi um artigo sob o título “Teste de Alcoolemia (Bafômetro): A farsa sobre não produzir prova contra si mesmo”.

No artigo afirmei que não existe essa “pseudogarantia” ao cidadão e novamente venho afirmar o mesmo, mas agora fundamentando juridicamente à questão.

O artigo 5º da Constituição Federal elenca no Capítulo I do Título II (dos Direitos e Garantias Fundamentais) os “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”.

Pois bem, quero que um advogado me mostre onde está escrito que o cidadão alcoolizado ou não ou, ainda, sob suspeita de estar alcoolizado pode se negar a fazer o teste de alcoolemia ou na mais estapafúrdia frase jurídica do momento “não produzir prova contra si mesmo”.

Vou elencar alguns incisos, dos setenta e oito existentes do artigo 5º, que devem estar causando uma confusão de interpretação a alguns profissionais, mas o leitor, certamente, não cometerá o mesmo erro:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

(…)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

(…)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

(…)

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Pois bem, não há no artigo 5º da Constituição Federal qualquer menção ou inciso que se possa interpretar como “não produzir prova contra si mesmo”.

Há o exagero de conceituados advogados virem a público afirmar, como escutei recentemente na Assembleia Legislativa de São Paulo, de que a famigerada garantia ou direito individual “não produzir prova contra si mesmo” é clausula pétrea. (§ 4º, do artigo 60, da Constituição Federal)

Pelo AMOR DE DEUS!!!

Vamos lá: aprendi na Faculdade de Direito com os Professores Drs. Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Ana Maria Martins que clausula pétrea são disposições que proíbem a alteração, por meio de emenda, tendentes a abolir: 1) A forma federativa de Estado (p.ex.:Rio Grande do Sul não pode deixar de ser Estado do país Brasil); 2) o voto direto, secreto, universal e periódico; 3) a separação dos Poderes; 4) os direitos e garantias individuais.

O Pacto de San José promulgado pelo Decreto 678 em 6 de novembro de 1992 pela então Presidente Itamar Franco, prescreve:

Artigo 8º – Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

Eis o ponto!!!

Onde que o individuo que é parado para FISCALIZAÇÃO, sob ordem de um agente policial que determina o teste de bafômetro, estará depondo contra si ou se confessando culpado?

Será que agora um bandido armado e portando drogas ilícitas poderá proibir o policial de lhe “dar uma geral”, já que tem o direito de não depor contra si ou confessar-se culpado?

No caso de um acidente de trânsito com ou sem vítima fatal, o resultado já foi alcançado (acidente), alguém já transgrediu a legislação de trânsito, ou seja, a prova já está produzida de “per si” e o teste de alcoolemia só confirmará o grau da culpa ou dolo.

Estou sinceramente, profundamente, irritado em ver a mídia dar tanto enfoque a uma falácia jurídica.

Quero crer que o crasso equívoco interpretativo, seja realmente equivoco, caso contrário, não passa de demagogia, onde o sujeito adota a estratégia de obter poder político apelando aos preconceitos, emoções, medos, vaidades e expectativas do público, ou seja, sabe a solução do problema, mas sustenta o engodo para obter vantagem.

O mais interessante é que lendo mais atentamente o Pacto de São José, no Capítulo V está prescrito:

Artigo 32 – Correlação entre deveres e direitos

1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.

2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

Portanto, data vênia, “não produzir prova contra si mesmo” na imposição Estatal e legal do teste de alcoolemia não é argumento de gente séria!

O Poder Judiciário brasileiro tem o dever de garantir o direito coletivo em face do direito individual, sob pena de ferir a própria Constituição Federal.

Por fim, volto a afirmar: a legislação já existe, pode ser aprimorada, mas já existe e deve ser cumprida. Será cumprida se a demagogia for colocada de lado e houver a interpretação correta da norma jurídica.

4 COMENTÁRIOS

  1. Breves considerações sobre o “direito” de recusa a fazer prova contra si mesmo

    Aristides Medeiros
    ADVOGADO

    No inciso LXIII do art. 5º, caput, da Constituição Federal, não está dito que ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), mas sim, apenas, que o preso tem assegurado o direito de permanecer calado, isto é, de negar-se a prestar declarações, e isso – ali está circunscritamente estatuído – por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, perante a autoridade policial.
    Quer dizer, a “benesse” não foi ao acusado assegurada para valer, também,, no interrogatório em Juízo, daí ser havido como sem respaldo constitucional o que, pelo art. 2º da Lei nº 10.792, de 01/12/03, veio a ser disposto no art. 186 do Código de Processo Penal (NR).
    Além da garantia expressada no mencionado dispositivo da Carta Magna, nenhuma outra no mesmo sentido foi deferida ao réu, havendo destacado ANDRÉ GARCIA que “não há no artigo 5º da Constituição Federal qualquer menção ou inciso que se possa interpretar como “não produzir prova contra si mesmo” (cf. http://bestriders.com.br/blog/a-farsa-sobre-nao-produzir-prova-contra-si-mesmo-parte-2/).
    Por outro lado, e entre outros, corrobora SAMUEL MIRANDA COLARES, verbis: “o afirmado direito do réu não encontra respaldo expresso em nenhum dispositivo da Constituição Federal” (vj. http://www.ibccrim.org.br/artigo/10659-O-direito-de-nao-produzir-prova-contra-si-mesmo)
    E, a seu turno, enfatiza LUIZ FERNANDO DE MORAES MANZANO (sic): “Em nenhum lugar no texto da Constituição Federal está escrito que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo” (http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/embriaguez-ao-volante—o-falacioso-direito-de-nao-produzir-prova-contra-si-mesmo/8000”
    É bem verdade que alguns julgados acatam a tese de que o princípio nemo tenetur se detegere é aplicável em toda e qualquer situação, e não apenas no interrogatório policial, cujos respectivos acórdãos são apontados pelos seus defensores como a solução verdadeira e definitiva.
    A tal respeito, assim destacou o magistral CARLOS MAXIMILIANO: “Aos juízes e advogados conviria recordar amiúde, como um sursum corda, o célebre e causticante pensamento de Dupin: “A ciência dos arestos tornou-se a ciência daqueles que não têm outra ciência; e a jurisprudência é uma ciência facílima de adquirir: basta um bom índice das matérias””(in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 15ª edição, 1995, nº 195, págs. 182/183).
    Fora de dúvida é que, os que sustentam que o questionado princípio é aplicável a todas as situações (apesar de isso não estar expressamente previsto no Estatuto Fundamental), o terão certamente feito por acharem que a CF minus dixit quam voluit.
    Como quantum satis evidenciado, o Estatuto Fundamental não garantiu expressamente a quem quer que seja o “direito” de se negar a soprar no chamado “bafômetro”, de se recusar a ser submetido à colheita de sangue para dosagem de teor alcoólico ou para exame de DNA, a não participar de reconstituição de crime (art. 7º do CPP), a se calar no interrogatório em Juízo, etc. etc., sendo de tudo induvidoso que, quem assim agir, já estará evidenciando que é culpado, porque então tem certeza de que o resultado será contra si, daí a obstinada oposição.
    .

  2. E sobre este trecho?

    “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

    Caso a lei não obrigue o teste, este trecho pode ser interpretado em favor do pé de cana?

    Porém a questão do bem estar “coletivo” sobre o “indivíduo” deveria ser mais explorado, e acredito que seja o ponto chave desta questão.

  3. quando começou essa história de não produzir prova contra si mesmo?

    lembro que começaram aquelas blitz da lei seca, daí alguém inventou isso e parece que as autoridades passaram a aceitar. Mas quando alguém fez essa reclamação o judiciário em algum momento analisou o caso e proferiu alguma jurisprudência? Parece que não né? Muito estranho…

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